Noleggio a caldo e subappalto, come orientarsi?

Spesso ci capita di dover distinguere tra noleggio a caldo e subappalto. Abbiamo già accennato al discorso del nolo a freddo e a caldo quando abbiamo parlato del noleggio di piattaforme aeree. Cerchiamo ora di capire quali differenze ci sono tra nolo a caldo e subappalto come gestire le due situazioni dal punto di vista della sicurezza.

Per semplicità faremo riferimento al noleggio di una piattaforma da parte di un datore di lavoro di una impresa esecutrice così da avere un caso concreto.

Mera fornitura di attrezzature

Con la circolare n. 4/2007 è intervenuto il Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla questione delle “mere forniture di materiali e attrezzature” in cantiere.

Nella circolare si identificano i soggetti che effettuano mere forniture di materiali e attrezzature nei cantieri con le imprese che non partecipano in maniera diretta all’esecuzione dei lavori.

Tipica attività di mera fornitura di attrezzature è la messa a disposizione dell’utilizzatore di una betoniera o di un escavatore senza operatore.

Tipica attività non catalogabile nella mera fornitura di attrezzature è, invece, quella della messa a disposizione di autogru con operatore per la posa in opera di manufatti in c.a.p. nella costruzione di un capannone industriale.

Andando più in dettaglio nella distinzione tra noleggio a caldo e subappalto

La circolare in questione chiarisce che per effetto del combinato disposto art. 9.1, c) bis del D.Lgs. n. 494/96 ed art. 6 del D.P.R. n. 222/03.

L’obbligo di redazione del POS risulta essere posto in capo unicamente alle imprese che eseguono i lavori indicati all’All. 1 del D.Lgs. n. 494/96.

Non può essere esteso quindi anche a quelle che, seppur presenti in cantiere, non partecipano in maniera diretta all’esecuzione di tali lavori. Tra queste certamente ricadono le aziende che svolgono le attività di mera fornitura a piè d’opera dei materiali e/o attrezzature occorrenti.

Le esigenze di sicurezza derivanti dalla presenza in cantiere di un soggetto incaricato della mera fornitura di materiali. Ovvero attrezzature. Devono essere soddisfatte mediante l’attuazione delle particolari disposizioni organizzative o procedurali.

Tra queste, ancor prima di stabilire se si ricade tra noleggio a caldo e subappalto, lo scambio di informazioni.

Il coordinamento delle misure e delle procedure di sicurezza. Nonché la cooperazione nelle fasi operative stabilite dall’art. 7 del D.Lgs. n. 626/94.

Di conseguenza spetta all’impresa esecutrice. In base all’art. 7.1, b) del D.Lgs. n. 626/94. Mettere a disposizione dell’azienda fornitrice le prescritte informazioni di sicurezza.

Per farlo attingerà, ove pertinente e necessario, anche a quanto previsto in proposito dagli artt. 8 e 9 del D.Lgs. n. 494/96. Nonché dai piani di sicurezza del particolare cantiere (PSC, POS e PSS, quando previsti).

L’azienda fornitrice, per parte sua, come effetto dell’applicazione della procedura di informazione e coordinamento di cui all’art. 7.2, b).

Dovrà curare che siano stabilite. Nonché applicate. Le procedure interne di sicurezza.

Di queste, come del resto per ogni altra iniziativa adottata a fini di sicurezza in ambito aziendale. E’ opportuno che sia mantenuta l’evidenza documentale. Per i propri dipendenti inviati ad operare nel particolare cantiere.

Il dubbio

Circolare a parte. Arrivando a riferimenti normativi più recenti. Può sorgere il dubbio ad esempio, se un nolo a caldo di una PLE fatto da un’unica impresa esecutrice presente in cantiere. In cui devono essere eseguiti lavori edili o d’ingegneria civile rivolgendosi a un’impresa noleggiante (locatore).

Equivale ad avere una seconda impresa esecutrice in cantiere. Cioè la necessità di distinguere tra noleggio a caldo e subappalto.

Ciò con la conseguenza di dover applicare quanto previsto dall’art. 90, commi 3, 4 e 5, del D.lgs 81/2008. Cioè nomina del CSP, nomina del CSE, redazione del PSC eccetera.

Visto come è definito il nolo a caldo, prima di fornire un chiarimento, è necessario analizzare in dettaglio la prestazione del lavoratore incaricato dell’utilizzo dell’attrezzatura nel cantiere.

Questo al fine di stabilire se il contratto è legittimamente di nolo a caldo. Oppure deve essere considerato un subappalto mascherato.

A questo proposito, è opportuno ricordare che l’art. 105, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, stabilisce in modo chiaro cosa è un subappalto.

Cosa si intende per subappalto

Il subappalto e’ il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni. Ovvero lavorazioni oggetto del contratto di appalto.

Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera.

Quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo. Se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate. Ovvero di importo superiore a 100.000 euro.

Nonché qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare.

Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del cinquanta per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

L’affidatario comunica alla stazione appaltante. Prima dell’inizio della prestazione. Per tutti i sub-contratti che non sono subappalti. Stipulati per la esecuzione dell’ appalto.

Il nome del sub-contraente. Nonché l’importo del sub-contratto. Ancora, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

Sono, inoltre, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. E’ inoltre fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7.

Tornando dunque alla distinzione tra noleggio a caldo e subappalto…

Fino a quando la prestazione lavorativa dell’operatore è accessoria rispetto alla messa a disposizione dell’attrezzatura (PLE). Nel senso che l’operatore si limita a far funzionare la macchina e soggiace agli ordini dell’impresa incaricata di eseguire il lavoro appaltato dall’impresa. Il contratto di noleggio a caldo non può essere assimilato al contratto di subappalto e l’azienda noleggiante (locatore) non è qualificabile come impresa esecutrice. Cioè impresa che “esegue un’opera o parte di essa impegnando proprie risorse umane e materiali”.

Un esempio

Quindi, nel caso di un effettivo nolo a caldo di una PLE, l’impresa noleggiante (locatore) non risulta obbligata al raggiungimento di uno scopo specifico. Ciò in quanto si limita esclusivamente a mettere a disposizione l’attrezzatura di lavoro e l’addetto al suo utilizzo.

Dunque in tal caso si opera senza alcun vincolo di subordinazione per l’esecuzione del lavoro la cui organizzazione rimane sempre nelle mani dell’impresa che deve eseguire il lavoro. E’ il caso, ad esempio, di un’impresa esecutrice che, per conto di una azienda committente, deve eseguire il fissaggio di tasselli sulla facciata di un edificio e la posa della tubazione del gas per un allacciamento aereo ed effettua un noleggio a caldo di una attrezzatura portando avanti però il lavoro direttamente ed in piena autonomia.

Viceversa, se all’operatore dell’attrezzatura dipendente dell’impresa noleggiante (locatore) fosse affidata una lavorazione. Per esempio, il fissaggio di tasselli sulla facciata di un edificio. Da eseguire in piena autonomia.

In tal caso il contratto di nolo a caldo non è tale ma deve essere considerato un vero e proprio contratto di subappalto. In tal caso l’impresa noleggiante (locatore) è un’impresa esecutrice, così come definita all’art. 89, comma 1 lett. i-bis), del decreto legislativo 81/2008.

La distinzione sulla distinzione disposizione del bene

Questo ha come conseguenza il fatto di dover applicare, da parte dell’azienda committente e del locatore, quanto previsto dal capo I, del titolo IV al riguardo. Cioè nomina del CSP, redazione del PSC, nomina del CSE, redazione del POS da parte del locatore eccetera.

Dunque in tale ultimo caso l’appaltatore si impegna con il committente a compiere la esecuzione delle opere ed a tale fine deve organizzare i suoi mezzi di produzione ed il lavoro.
Nel nolo, invece, il locatore mette solo a disposizione il macchinario. Eventualmente anche l’addetto al suo utilizzo, senza però alcuna ingerenza nella attività produttiva e della sua organizzazione.

La giurisprudenza sulla distinzione tra noleggio a caldo e subappalto

Si ricorda che l’impresa noleggiante (locatore). Oltre agli obblighi comuni a tutte le imprese. In particolare è soggetta agli adempimenti degli obblighi di cui agli art. 23 («Obblighi dei fabbricanti e dei fornitori»), 72 («Obblighi dei noleggiatori e dei concedenti in uso») e 37-73 («Informazione, formazione e addestramento»), del D.lgs 81/2008.

Il locatore risponde inoltre delle conseguenze dannose derivanti dall’inosservanza delle norme antinfortunistiche relative all’utilizzo del macchinario oggetto di noleggio da parte del suo dipendente incaricato quale operatore dell’attrezzatura di lavoro (Cassazione penale, sezione IV, del 27 settembre 2012, n. 37325).

L’impresa noleggiante (locatore), in questo caso non essendo impresa esecutrice non deve redigere il POS. Sulla distinzione noleggio a caldo e subappalto, da tempo, si è espressa la Corte di Cassazione penale con la sentenza n. 23604/2009.

In questa ultima sentenza, la Suprema Corte definisce con chiarezza il perimetro entro il quale il nolo a caldo può ritenersi tale e non un subappalto mascherato. Questo orientamento è stato poi confermato dalla Cassazione penale, sezione IV, con la sentenza n. 109/2012.

Altre indicazioni

Sempre in tema di noleggio a caldo e subappalto questa ultima sentenza introduce un altro elemento chiarificatore visto che la Suprema Corte afferma che: nel caso si era verificata la violazione degli obblighi di prevenzione connessi all’utilizzo della piattaforma, così come specificati anche nel manuale di istruzioni. Risultava che l’imputato avesse ricevuto adeguata formazione sull’utilizzo della gru.

La Corte territoriale ha precisato che il soggetto titolare dell’impresa che noleggia macchinari e che mette a disposizione anche il manovratore, non assume nei confronti dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore, una posizione di garanzia in relazione ai rischi connessi all’ambiente di lavoro. Non di meno, risponde dei danni connessi all’oggetto principale dell’obbligazione, cioè al funzionamento della macchina. Il Collegio ha quindi considerato che in caso di noleggio a caldo tali obblighi protettivi riguardano specificamente il manovratore, il quale risponde dei danni connessi al funzionamento della macchina.